¿Es posible parodiar una marca o una obra? No todo vale con el fair use

julio 2021

La figura del fair use es una doctrina legal americana sobre los derechos de autor que permite el uso limitado de un material que ostente derechos de autor (una obra, por ejemplo), sin la necesidad del permiso o consentimiento de los titulares de dichos derechos. Se trata de una figura que comprende una licencia de uso restringida a fines, bien didácticos o bien de tipo review. 

Sin embargo, existen una serie de factores que han sido marcados por los Tribunales de los Estados Unidos para considerar si el uso realizado es válido y razonable. Estos requisitos o factores son: 

1. El propósito y el carácter del uso en disputa, 

2. la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor, 

3. la importancia de la parte utilizada en relación con la totalidad de la obra, y, 

4. el efecto de dicho uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de la obra protegida. 

En España, aunque no existe la figura del fair use en sí misma, sí existen pronunciamientos judiciales que delimitan esta operativa que impide que los derechos de autor derivados de una obra puedan configurarse como derechos absolutos en el sentido de la posibilidad de un uso libre y gratuito de dicha obra, siempre y cuando sea con fines de crítica, comentarios y noticias, reportajes y/o docencia. Estableciéndose unos factores o requisitos muy parecidos para la consideración de su validez que en EEUU.  

En todo caso, es importante indicar que esta doctrina se encuentra protegida, cuando hablamos de marcas, por la Ley de Marcas1, y, cuando hablamos de obras de autorpor la Ley de Propiedad Intelectual2; incluso, en algunas ocasiones, por la Ley de Competencia Desleal3, desde la perspectiva de los actos de confusión y la explotación de la reputación ajena. 

De este modo, mientras que la finalidad de la normativa de Propiedad Intelectual es inducir a la creación de obras nuevas, en la normativa de marcas la finalidad consiste en salvaguardar el carácter distintivo de los signos y evitar la confusión por parte del consumidor. 

En este sentido, nos preguntamos entonces: 

¿Se puede parodiar una marca o una obra? 

La respuesta es: depende. Como prácticamente cualquier supuesto en Derecho, cada caso es diferente, y habrá que atender por tanto a todos los argumentos, pruebas y circunstancias existentes. No obstante, siempre sobre la base de los cuatro factores anteriormente mencionados. 

Caso Warhol, “Serie Prince”: 

Un ejemplo en el que no se consideró que el uso de una obra estaba amprado por el fair use, fue el caso de las obras de Andy Warhol. En concreto, de su Serie Prince. Esta serie, efectuada por el artista, consistía en una composición de quince ilustraciones que Warhol llevó a cabo sobre la base de una fotografía del cantante Prince (cuya fotógrafa fue Lynn Goldsmith en el año 1981). Aquí, ya tenemos un primer problema, pues la obra de Warhol se basaba en la obra (fotografía) de Goldsmith. 

Fue por ello que la fotógrafa se puso en contacto con la Fundación Andy Warhol (heredera del artista y, por tanto, titular de los derechos de PI) para informar sobre la presunta infracción de los derechos de autor de su fotografía. Ante lo cual, la Fundación presentó una demanda frente a Goldsmith solicitando una declaración de que la “Serie Prince” no infringía tales derechos; y, de manera subsidiaria, que este uso estaría en todo caso amparado por la excepción del fair use

Aunque en un primer momento, en primera instancia, el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, dictó sentencia el 1 de julio de 2019 (Nº 1:2017cv2532) en la que manifestaba que la “Serie Prince” estaba amparada por el fair use, el Tribunal de Apelación de EEUU (Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, Expediente nº 19-2420-cv), dio la razón a la fotógrafa revocando la sentencia de primera instancia y fallando que efectivamente la obra de Andy Warhol no estaba amparada por el fair use, si no que se trataba de una infracción de derechos de autor. 

Los motivos alegados por el Tribunal, en relación con los factores que hemos explicado al principio, fueron los siguientes:  

1. En relación con el propósito y carácter del uso, se deviene necesario analizar si la “Serie Prince” podía considerarse una transformación en el sentido de encarnar un propósito artístico diferente, completamente separado del original.  En este punto, la cuestión estaba en determinar qué entendemos por una obra sustancialmente diferente y cómo de separado debe mantenerse del original. 

Matiza el Tribunal en relación a este primer punto que no es necesario que la obra original apenas se reconozca para hablar de un uso transformativo, pero sí es cierto que este uso debe comprender más que la simple imposición de un estilo artístico que mantenga los elementos esenciales del original. Y, con base en dicho argumento, el Tribunal entendió que la “Serie Prince” no constituía una transformación (un uso transformativo) de la fotografía de Goldsmith ya que se mantenían los elementos esenciales de la fotografía inicial, sin alterarlos de modo significativo, por lo que la fotografía original se reconoce en todo momento. 

2. Por lo que se refiere a la naturaleza de la obra protegida, el hecho de que la fotografía fuera una obra creativa y no divulgada jugó en favor de la fotógrafa, incluso aunque la fotografía hubiera sido objeto de licencia (ya que Goldsmith licenció en su momento los derechos de su fotografía a la revista Vanity Fair para realizar una ilustración de la misma). 

3. En el tercer factor, la importancia de la parte utilizada en relación con la totalidad de la obra, el Tribunal reconoció que Goldsmith no podía ostentar el monopolio sobre los rasgos faciales de Prince, pero sí sobre la imagen del cantante tal como se refleja en la fotografía.  De este modo, se señala que la “Serie Prince” toma elementos significativos de la fotografía (cualitativa y cuantitativamente) que hacen que la fotografía se reconozca con facilidad en la obra de Warhol. 

4. Por último, en cuanto al cuarto factor, esto es, el efecto de dicho uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de la obra protegida, el Tribunal coincide con la resolución de primera instancia en lo relativo a que los mercados “primarios” de la fotografía y de la “Serie Prince” no se superponen. Ahora bien, entiende también el Tribunal de Apelación que la obra de Warhol dificulta la posibilidad de Goldsmith de conceder licencias sobre la fotografía para ilustrar artículos y contenido, ya que las dos creaciones son ilustraciones sobre el mismo cantante dirigidos al mismo tipo de consumidores.    

Por lo tanto, la conclusión de esta segunda resolución es que la obra de Warhol no está amparada por el fair use, ya que no cumple ninguno de los requisitos legalmente previstos para ello. De hecho, el Tribunal llega incluso a pronunciarse en el sentido de que Warhol no se limitó a copiar la idea transmitida por la obra fotográfica de Goldsmith, sino que directamente se limitó a copiar la fotografía en sí misma. 

Además de casos como el anterior, que abarcan cuestiones en materia de Propiedad Intelectual por lo que a las obras y sus correspondientes derechos de autor se refiere, no son pocos los casos en relación con las marcas en los que algunas empresas se amparan en el fair use mediante la utilización, por ejemplo, de lo que denominan juego de palabras, pero que realmente pueden llevar a confusión al consumidor como las conocidas parodias a Yves Saint Laurent (Ain’t Laurent Without Yves), Hermés (Homiés), Céline (Féline) o Gucci (Bucci). 

Si bien es cierto que a veces el fair use es válido, no siempre lo cubre todo.

Eduardo Zamora | Sara del Río 

Imagen: Jonathan Singer on Unsplash